Сотрудничество бизнеса и власти урегулировали
На стадии внесения и рассмотрения Проект Федерального закона № 238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (далее - законопроект, законопроект о государственно-частном партнерстве) был внесен на рассмотрение в Государственную Думу в 2013 г., а принят с многочисленными изменениями и дополнениями, коснувшимися даже его названия, в 2015 г. Длительное прохождение законопроекта было вызвано отчасти неспособностью оперативно преодолеть концептуальные разногласия, которых по данному законопроекту было немало.
Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 224-ФЗ) государственно-частное партнерство, муниципально-частное партнерство - это юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве, заключенных в соответствии с указанным законом в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.
Государственно-частное (далее - ГЧП) и муниципально-частное партнерство (далее - МЧП) имеют вполне определенные выгоды как для публичных образований (ускорение внедрения новых общественно значимых проектов за счет привлечения дополнительных финансовых и прочих ресурсов; возможность использования налаженного механизма управления большими и комплексными программами; возможность применения инновационных технологий, разработанных частными предприятиями; привлечение высококвалифицированных экспертов частного бизнеса и др.), так и для предпринимателей (возможность получить прибыль от участия в таких проектах, в которых невозможно было бы участвовать без взаимодействия с органами власти; возможность долговременного размещения инвестиций под государственными гарантиями; новые возможности для инновационного бизнеса; получение в ряде случаев налоговых льгот и др.), поэтому различные его формы получили распространение в Российской Федерации задолго до разработки Федерального закона № 224-ФЗ. Более того, вопросы государственно-частного партнерства на момент принятия данного закона были уже урегулированы в более чем 60 субъектах РФ.
В то же время до принятия Федерального закона № 224-ФЗ можно было отметить и немало проблем, тормозящих развитие ГЧП (МЧП), основными из которых являлись отсутствие четкого и единого понимания, что такое ГЧП и МЧП и порядка реализации проекта в сфере ГЧП и МЧП.
До принятия Федерального закона № 224-ФЗ единственно возможной формой государственно-частного сотрудничества в Российской Федерации выступали концессионные соглашения, которые были урегулированы Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Несмотря на наличие данного закона и иных правовых актов в этой сфере частные инвесторы не имели надежных гарантий возврата вложенных средств, имелся и ряд других проблем. Поэтому необходимость принятия законопроекта о ГЧП была очевидной. Новый закон был призван устранить все эти пробелы и создать правовой инструмент, который бы стал альтернативой концессионным соглашениям.
Определяя актуальность принятия Федерального закона № 224-ФЗ, авторы законопроекта в пояснительной записке к нему указывали, что «в настоящий момент в Российской Федерации ввиду бюджетных ограничений отсутствует возможность осуществить финансирование всей необходимой публичной инфраструктуры, требуемой для реализации полномочий Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований, в соответствующих сферах деятельности исключительно за счет бюджетных средств. В действующем законодательстве отсутствуют достаточные правовые условия для инвестирования в долгосрочные инфраструктурные проекты в целях улучшения доступности и повышения качества публичных услуг на условиях распределения рисков и привлечения частных инвестиций и компетенций - проекты государственно-частного партнерства». Попытки решить эти вопросы в регионах сталкивались с рисками противоречия указанных законов субъектов РФ и соответственно конкретных положений соглашений по проектам ГЧП, реализуемых в соответствии с такими законами, императивным нормам федерального законодательства. В силу этого существовала объективная необходимость установления в России единой терминологии государственно-частного партнерства для реализации проектов ГЧП в Российской Федерации, установления полномочий Правительства РФ, субъектов РФ и муниципальных образований при реализации субъектами РФ и муниципальными образованиями соглашений о государственно-частном партнерстве, в т. ч. по контролю за деятельностью частного партнера по соблюдению им условий соглашения о ГЧП .
Концессия и ГЧП (МЧП).
Вполне естественно, что при разработке Федерального закона № 224-ФЗ встал вопрос о соотношении предлагаемых им форм сотрудничества с концессионными соглашениями, достаточно активно используемыми органами государственной и муниципальной власти ранее.
В российской и зарубежной литературе концессия зачастую упоминается как одна из форм ГЧП. В то же время, как отмечается в специальной литературе, концессия близка к ГЧП, но уровень риска в этих формах различен. Между государственно-частным партнерством и концессией есть ряд отличий:
- концессионер несетбольшую часть рисков в ходе реализации проекта, в отличие от ГЧП, где риски распределены примерно равным образом;
- концессионер платит определенную пошлину за право пользования государственным имуществом в целях извлечения прибыли;
- механизм концессии позволяет частному предприятию извлекать выгоду от использования инфраструктурного объекта после сдачи данного объекта;
- объект инфраструктуры подлежит обязательной сдаче в государственную (муниципальную) собственность после истечения сроков контракта.
Механизмы ГЧП и МЧП в Федеральном законе № 224-ФЗ в отличие от механизма концессии предусматривают передачу объекта партнерства в частную собственность.
В первоначальной редакции законопроект о государственно-частном партнерстве был подвергнут критике Правового управления Государственной Думы, а также профильными комитетами, поскольку из текста законопроекта было неясно, какие особенности в регулировании государственно-частного партнерства должны применяться к концессионным соглашениям, кроме того, законопроект вообще не был согласован с Федеральным законом 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ). В итоге было принято решение развести две данные формы сотрудничества. В соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона № 224-ФЗ отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом № 115-ФЗ. Таким образом, Федеральный закон № 224-ФЗ на концессионные соглашения не распространяется.
Муниципально-частное партнерство.
В первоначальной своей редакции законопроект именовался «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации». Это также вызвало критику со стороны профильных комитетов (в частности, Комитета по федеративному устройству и вопросам местного самоуправления и Комитета по земельным отношениям и строительству), отмечавших, что закон призван регулировать в т. ч. отношения, которые возникают по поводу сотрудничества предпринимателей с органами местного самоуправления. В итоге, в название и текст закона был добавлен термин «муниципально-частное партнерство», практически не использовавшийся в законодательстве и правовой науке ранее.
Альтернатива концессионным соглашениям
Формы МЧП. Авторы Федерального закона № 224-ФЗ отказались от определения в нем точных форм ГЧП и МЧП. Исходя из ч. 1 ст. 6 Федерального закона № 224-ФЗ, при принятии решения о реализации проекта МЧП уполномоченным органом местного самоуправления определяется форма МЧП посредством включения в соглашение о МЧП обязательных элементов соглашения и определения последовательности их реализации. При этом обязательными элементами такого соглашения являются (ч. 2 ст. б Федерального закона № 224-ФЗ):
- строительство и (или) реконструкция объекта соглашения частным партнером;
- осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения;
- осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения;
- возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии обременения объекта соглашения.
В соглашение могут быть включены также и другие элементы, указанные в ч. 3 ст. 6 Федерального закона № 224-ФЗ.
Объекты соглашений о МЧП. Согласно ст. 7 Федерального закона № 224-ФЗ объектами соглашений о МЧП могут выступать:
- частные автомобильные дороги или участки частных автомобильных дорог, мосты, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты (объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте и содержании автомобильных дорог), элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы (в т. ч. Пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса;
- транспорт общего пользования, за исключением метрополитена;
- объекты железнодорожного транспорта;
- объекты трубопроводного транспорта;
- объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии;
- а также ряд других, указанных в ст. 7 Федерального закона № 224-ФЗ.
Поскольку объекты соглашений о ГЧП и МЧП передаются в частную собственность, Федеральным законом № 224-ФЗ установлен запрет на заключение таких соглашений в отношении имущества, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности. Кроме того, не допускается передача частному партнеру объекта соглашения (входящего в его состав имущества), которое на момент заключения соглашения принадлежит государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения либо государственному или муниципальному бюджетному учреждению на праве оперативного управления.
Субъекты МЧП. Согласно Федеральному закону № 224-ФЗ субъектами МЧП со стороны предпринимателей не могут выступать государственные и муниципальные юридические лица, а также юридические лица различных организационно-правовых форм, находящиеся под контролем Российской Федерации, субъектов РФ либо муниципальных образований. Вместе с тем государственные и муниципальные юридические лица могут осуществлять отдельные права и обязанности публичного партнера по соглашениям. Федеральный закон № 224-ФЗ содержит также исчерпывающий перечень требований, предъявляемых к частным партнерам (ч. 8 ст. 5).
Инициация проектов МЧП. Инициатором проекта МЧП может выступать как публичный, так и частный партнер. Однако в случае разработки проекта последним, он должен одновременно с направлением такого предложения публичному партнеру предоставить ему выданную банком или иной кредитной организацией независимую гарантию (банковскую гарантию) в объеме не менее чем 5% объема прогнозируемого финансирования проекта. Предложение о реализации проекта должно содержать:
- описание проекта и обоснование его актуальности;
- цели и задачи реализации проекта, определяемые с учетом целей и задач, которые предусмотрены документами стратегического планирования;
- сведения о публичном партнере;
- проект соглашения, включающий в себя существенные условия, предусмотренные Федеральным законом № 224-ФЗ, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия;
- срок реализации проекта или порядок определения такого срока;
- оценку возможности получения сторонами соглашения дохода от реализации проекта;
- прогнозируемый объем финансирования проекта, вт. ч. прогнозируемый объем финансирования проекта за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и объем частного финансирования, в т. ч. Необходимый объем собственных средств частного партнера и (или) необходимый объем заемного финансирования, а также планируемый срок погашения кредитов и займов в случае, если предусматривается заемное финансирование;
- описание рисков (при их наличии), связанных с реализацией проекта;
- сведения об эффективности проекта и обоснование его сравнительного преимущества;
- иные определенные Правительством РФ сведения.
Форма предложения о реализации проекта, а также требования к указанным сведениям должны быть установлены Правительством РФ. Вероятно, это произойдет ближе к дате вступления Федерального закона № 224-ФЗ в полную силу (к 1 января 2016 г.)
Рассмотрение проекта и принятие решения. Разработанный в частном порядке проект рассматривается публичным партнером в срок, не превышающий 90 дней со дня его поступления, после чего им принимается либо решение о направлении предложения о реализации проекта на рассмотрение в уполномоченный орган в целях оценки эффективности и определения его сравнительного преимущества либо решение о невозможности реализации проекта.
При рассмотрении публичным партнером предложения о реализации проекта публичный партнер вправе запросить у инициатора проекта дополнительные материалы и документы, проводить переговоры, в т. ч. в форме совместных совещаний, с инициатором проекта. Решение публичного партнера о невозможности реализации проекта на ос- новании предложения о его реализации должно быть мотивированным. Оно принимается только по одному из оснований, указанных в ч. 7 ст. 8 Федерального закона № 224-ФЗ.
В случае же если публичным партнером принято решение о направлении предложения о реализации проекта на рассмотрение в уполномоченный орган в целях оценки эффективности проекта и определения его сравнительного преимущества, публичный партнер (глава муниципального образования) в срок, не превышающий десяти дней со дня принятия такого решения, направляет предложение о реализации проекта, а также копии протоколов предварительных переговоров и (или) переговоров (в случае, если эти переговоры были проведены) на рассмотрение в уполномоченный орган. Применительно к МЧП таким органом выступает орган исполнительной власти субъекта РФ, определенный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ.
Уполномоченный орган рассматривает предложение о реализации проекта в целях оценки эффективности проекта (на основании двух критериев: финансовой эффективности проекта и социально-экономического эффекта от его реализации) и определения его сравнительного преимущества. При этом срок проведения им оценки эффективности проекта и определения его сравнительного преимущества не может превышать 180 дней со дня поступления такого проекта в уполномоченный орган.
По итогам рассмотрения предложения о реализации проекта уполномоченный орган утверждает заключение об эффективности проекта и его сравнительном преимуществе либо заключение о неэффективности проекта и (или) об отсутствии его сравнительного преимущества. При этом утверждение уполномоченным органом отрицательного заключения является отказом от реализации проекта МЧП.
Положительное же заключение направляется главе муниципального образования для принятия окончательного решения о реализации проекта.
По общему правилу соглашение о МЧП должно заключаться только по итогам конкурса. В некоторых случаях заключение соглашения без проведения конкурса, правда, все же допускается. Перечень таких исключений установлен ч. 2 ст. 19 Федерального закона № 224-ФЗ.
Конкурс. Конкурс может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (когда соглашение заключается в отношении объекта соглашения, сведения о котором составляют государственную тайну, а заявки на участие могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе). Он включает следующие этапы (ч. 4 ст. 19 Федерального закона № 224-ФЗ):
- размещение сообщения о проведении конкурса на Официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством РФ, или в случае проведения закрытого конкурса срок направления лицам, определенным решением о реализации проекта, уведомления о проведении закрытого конкурса с приглашением принять участие в закрытом конкурсе;
- представление заявок на участие в конкурсе;
- вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе;
- проведение предварительного отбора участников конкурса;
- представление конкурсных предложений;
- вскрытие конвертов с конкурсными предложениями;
- рассмотрение, оценка конкурсных предложений и определение победителя конкурса;
- подписание протокола о результатах проведения конкурса, размещение сообщения о результатах проведения конкурса на Официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством РФ, и уведомление участников конкурса о результатах проведения конкурса.
Федеральный закон № 224-ФЗ также допускает проведение совместного конкурса несколькими публичными партнерами (ч. 1 ст. 20), по итогам которого заключаются отдельные соглашения с каждым публичным образованием.
Для проведения конкурса публичным партнером создается конкурсная комиссия. Число членов конкурсной комиссии не может быть менее пяти человек. Она правомочна принимать решения, если на заседании конкурсной комиссии присутствует не менее чем 50% от общего числа ее членов, при этом решения конкурсной комиссии принимаются простым большинством голосов и только в случае равенства числа голосов голос председателя конкурсной комиссии считается решающим.
При принятии решений комиссия руководствуется техническими, финансовоэкономическими, юридическими (срок действия соглашения, риски, принимаемые на себя публичным партнером и частным партнером, в т. ч. обязательства, принимаемые на себя частным партнером в случаях недополучения запланированных доходов от эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения, возникновения дополнительных расходов при создании объекта соглашения, его эксплуатации и (или) его техническом обслуживании) критериями.
Победителем конкурса признается участник конкурса, конкурсное предложение которого по заключению конкурсной комиссии содержит наилучшие условия по сравнению с условиями, которые содержатся в конкурсных предложениях других участников конкурса. В случае если два и более конкурсных предложения содержат равные наилучшие условия, победителем конкурса признается участник конкурса, раньше других участников конкурса представивший в конкурсную комиссию конкурсное предложение.
Заключение соглашения. С победителем конкурса заключается соглашение о МЧП. В случае отказа или уклонения победителя конкурса от подписания в установленный срок соглашения допускается заключение соглашения с участником конкурса, конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса.
По соглашению частный партнер обязуется создать полностью или частично за счет собственных либо привлеченных средств являющиеся объектом соглашения, технологически связанные между собой недвижимое имущество и (или) недвижимое имущество и движимое имущество, осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание такого имущества, а публичный партнер обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования им для осуществления указанной в соглашении деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения при условии соблюдения требований, предусмотренных Федеральным законом № 224-ФЗ и соглашением. По соглашению стороны также обязуются исполнить иные обязательства, которые вытекают из определяющих форму МЧП элементов соглашения.
Соглашение должно включать такие условия, как:
- элементы соглашения о МЧП, определяющие форму МЧП, а также обязательства сторон соглашения, вытекающие из этих элементов;
- значения критериев эффективности проекта и значения показателей его сравнительного преимущества, на основании которых получено положительное заключение уполномоченного органа, а также обязательства сторон по реализации соглашения в соответствии с этими значениями;
- сведения об объекте соглашения, в т. ч. его технико-экономические показатели;
- обязательство публичного партнера предоставить частному партнеру предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, объекты недвижимого имущества (в т. ч. земельный участок или земельные участки) и (или) недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой;
- срок и (или) порядок определения срока действия соглашения;
- и другие.
Федеральный закон № 224-ФЗ предусматривает также особенности предоставления частному инвестору земельного участка, лесного участка, водного объекта, части водного объекта, участка недр, которые необходимы для реализации соглашения о МЧП. Такие участки и объекты предоставляются частному партнеру в аренду в соответствии с земельным, лесным, водным законодательством, законодательством Российской Федерации о недрах без проведения торгов на срок, который устанавливается соглашением в соответствии с земельным, лесным, водным законодательством, законодательством Российской Федерации о недрах и не может превышать срок действия такого соглашения.
Федеральный закон № 224-ФЗ вступает в силу с 1 января 2016 г. (за исключением ст. 46, которая вступила в силу 14 июля 2015 г.). Однако уже сейчас органы местного самоуправления могут оценить целесообразность использования предлагаемых им форм взаимодействия с частными партнерами. Во всяком случае, по мнению большинства экспертов недостаточность местных бюджетов, а также требования развития конкуренции в сфере муниципальных услуг и повышения эффективности их предоставления требуют широкого внедрения механизмов МЧП в муниципальное управление в России. И при условии достаточного правового регулирования в этой области, а также умелом использовании механизма МЧП муниципалитеты получают целый ряд преимуществ, позволяющих им гораздо более эффективно решать муниципальные задачи.
Вот почему многие муниципальные практики с принятием Федерального закона № 224-ФЗ связывают большие надежды на улучшение финансово-экономического положения муниципалитетов.
по материалам журнала "Практика муниципального управления"
