При заключении концессионных соглашений и соглашений о муниципально-частном партнерстве (МЧП) органы местной власти часто допускают ошибки. Нарушения привлекают внимание антимонопольных органов. Прочтите статью с примерами из судебной практики, чтобы избежать споров с ФАС.
Проведите оценку эффективности проекта и определите его сравнительные преимущества
Важная деталь: Недостаточно предусмотреть такую норму только в муниципальном положении об осуществлении муниципально-частного партнерства
Инициатором создания МЧП может выступать как публичный, так и частный партнер. В первом случае предложение о реализации проекта разрабатывает муниципалитет, во втором — инвестор. Публичный партнер должен отправить проект в уполномоченный орган МСУ, который оценит его эффективность и определит его сравнительные преимущества. Это позволит выявить риски признания соглашения о реализации проекта недействительным. Включите в устав муниципального образования норму, где предусмотрена обязанность определить такой орган (п. 2 ст. 18 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве…») .
Примите решение о реализации проекта муниципально-частного партнерства, только если на него было получено положительное заключение.
Проверьте, соответствует ли проект государственным и муниципальным программам
В последние годы в сфере публично-частного партнерства растет доля проектов, реализуемых по инициативе частных партнеров. В 2016 году таких концессионных проектов было не более четверти, в 2019-м — уже свыше половины. Возросший интерес к этой модели оказывает влияние и на судебную практику. Все чаще предметом судебных споров становятся положения статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Они содержат правила заключения концессионных соглашений в порядке частной инициативы. Такие проекты, по мнению ФАС, часто не соответствуют государственным и муниципальным программам. Антимонопольные органы успешно оспаривают соглашения по данным проектам в суде. Примеры — в решении Арбитражного суда Республики Тыва от 07.10.2019 по делу № А69-2242/2019, постановлениях Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019 по делу № А69-2242/2019, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.02.2020 № Ф02-162/2020 по делу № А69-2242/2019.
Чтобы квалифицировать соглашение, используйте судебную практику и разъяснения ФАС
УФАС и суды сегодня выработали подходы к пониманию того, какие проекты не являются проектами МЧП и должны быть реализованы по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
ПРИМЕР 1. Администрация города заключила концессионное соглашение о строительстве и эксплуатации общеобразовательной школы с единственным участником конкурса.
Прокуратура выявила нарушения и обратилась в УФАС, а оно возбудило дело против администрации. Последняя, по мнению антимонопольного органа, должна была применить Закон № 44-ФЗ, а не Закон № 115-ФЗ, поскольку строительство школы необходимо, чтобы обеспечить муниципальную нужду. Концессионеру должны быть возмещены все понесенные затраты, связанные со строительством школы, за счет средств бюджета ХМАО и местного бюджета.
Администрация попыталась оспорить решение УФАС в суде, но безуспешно. Суд поддержал управление и дополнительно пришел к выводу, что концессионным соглашением прикрыта иная сделка — договор строительного подряда. Администрация должна была провести закупку работ по Закону № 44-ФЗ (решение Арбитражного суда ХМАО-Югры от 02.07.2021 по делу № А75-984/2021).
Документ: Примеры есть в постановлениях Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.12.2020 № Ф07-12646/2020, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 по делу № А12-9113/2020
При определении статуса соглашения учитывайте, что заключению муниципального контракта предшествует возникновение муниципальной нужды. А цель его заключения — необходимость обеспечения этой нужды. К такому выводу приходят суды. Чтобы выявить лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает нуждам муниципального заказчика в товарах, работах, услугах, проводят торги по правилам Закона № 44-ФЗ.
Если сомневаетесь, какую конструкцию применить — МЧП или муниципальный контракт, во избежание риска переквалификации заключенного соглашения проконсультируйтесь с УФАС.
Установите критерии оценки, которые не ограничат конкуренцию
Если вы выбрали в качестве критерия качественную характеристику, установите порядок присвоения баллов по каждому из параметров
Значительная часть судебных споров по вопросам МЧП связана с обжалованием результатов конкурсных процедур, а также действий и решений органов власти по вопросам проведения торгов и заключения соглашений. При этом наиболее распространенный предмет разбирательств — ограничение конкуренции. Администрации предъявляют к участникам торгов не предусмотренные законом требования или предоставляют отдельным компаниям преимущества.
Действующее законодательство не содержит исчерпывающего перечня требований, предъявляемых к участникам конкурса. Поэтому организатор торгов вправе самостоятельно определять критерии допуска к участию в конкурсе. Но администрации нередко включают тот или иной критерий в конкурсную документацию специально, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. Антимонопольные органы умеют это доказывать (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243).
Чтобы проблем не возникло, выберите однозначные, администрируемые и (или) количественно измеряемые критерии оценки конкурсных предложений. Если все же выбрали качественную характеристику, установите в конкурсной документации порядок присвоения баллов по каждому из параметров данного критерия.
ПРИМЕР 2. По условиям концессионного соглашения концессионер должен разработать проектную документацию объекта. В качестве критерия здесь можно установить качественную характеристику архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и (или) реконструкции объекта. Но оценка по этому критерию не должна основываться исключительно на субъективном мнении членов конкурсной комиссии. Это создаст условия для необоснованного отклонения заявок участников. Установите правила присвоения баллов по каждому из параметров данного критерия.
Убедитесь, что у частного партнера нет недоимок по обязательным платежам в бюджеты
Частный партнер должен доказать публичному, что не имеет недоимок по налогам и сборам, задолженности по обязательным платежам в бюджеты. Проверьте документы за календарный год, который предшествовал размещению предложения о заключении соглашения.
Документ: Договор займа с организацией, не являющейся кредитной, также не подтверждает наличия средств (постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2020 по делу № А05-7151/2019, от 29.10.2020 по делу № А05-2317/2020)
Инициатор заключения концессионного соглашения должен подтвердить наличие средств или возможность их получения. Минимум — 5 процентов от объема заявленных в проекте соглашения инвестиций. Если вы заключите соглашение с лицом, не подтвердившим доступ к финансированию, ФАС может вынести вам предупреждение или даже выдать предписание прекратить соглашение.
Практика по вопросу о том, какие именно подтверждающие документы должен предоставить частный партнер, неоднозначна. В одних решениях суды признают, что при отсутствии намерений привлекать заемные средства достаточно отчета о результатах финансовой деятельности и бухгалтерского баланса (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.10.2019 по делу № А33-17677/2019). В других судьи указывают, что бухгалтерский баланс на конкретную дату не подтверждает наличия средств или возможности их получения. Он отражает финансовое состояние частного партнера лишь на дату составления баланса, а не на весь период действия соглашения. Письмо банка также нельзя считать подтверждающим документом.
Документ: Арбитражный суд Северо-Западного округа встал на сторону местной администрации в постановлении от 14.05.2020 по делу № А05-6706/2019
ПРИМЕР 3. Местная администрация провела конкурс и заключила концессионное соглашение, которое касалось объектов теплоснабжения. Один из участников конкурса это соглашение оспорил. Компания считала, что чиновники необоснованно отклонили ее заявку. К заявке были приложены документы:
- нотариально заверенные копии учредительных документов;
- выписка из ЕГРЮЛ;
- справка об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов;
- справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организаций и ИП;
- письмо из банка о возможности рассмотреть вопрос о предоставлении компании банковских гарантий в размере до 2 млрд руб. на срок не более 12 месяцев.
Суд указал, что из представленных заявителем справок невозможно установить отсутствие недоимки по налогам и сборам, задолженности по иным обязательным платежам за предшествующий календарный год. Письмо из банка не является банковской гарантией и не содержит обязательных сведений, предусмотренных законодательством для таких документов.
В отсутствие единообразной судебной практики рекомендуем получить от частного партнера два документа, подтверждающие его финансовую состоятельность и гарантирующие выполнение принятых обязательств:
- выписку по банковскому счету, на котором не менее 5 процентов от объема заявленных инвестиций;
- кредитный договор с банком, по которому банк обязуется предоставить заявителю денежные средства в сумме, равной 5 процентам от объема заявленных инвестиций.
Публикуйте документы и сведения о партнерских соглашениях полностью
После того как вы приняли решение заключить соглашение, разместите на сайте torgi.gov.ru полный текст его проекта и все приложения к нему. В противном случае проверяющие решат, что вы предоставили инициатору проекта необоснованные преимущества и ограничили конкуренцию за право пользования муниципальным имуществом.
Сведения о концессионных соглашениях должны быть также внесены в ГАИС «Управление». Полный перечень этой информации утвержден постановлением Правительства от 28.01.2021 № 74. Посмотрите ее в таблице.
Информация о концессионных соглашениях, которую надо вносить в ГАИС «Управление»
| Какую информацию вносить | Что указать | В какой срок внести сведения |
|---|---|---|
|
О фактически исполненных обязательствах концессионера
|
Сведения по состоянию на 1 января текущего года. Информацию запросите у концессионера
|
Срок не установлен
|
|
О решении заключить концессионное соглашение
|
Срок действия и условия соглашения, в том числе технико-экономические показатели объекта, планируемый объем привлекаемых инвестиций
|
В течение 10 рабочих дней со дня принятия решения
|
|
О проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения
|
Сроки проведения конкурса, перечень конкурсной документации
|
В течение 10 рабочих дней со дня размещения на сайте для торгов информации о проведении конкурса и конкурсной документации
|
|
О предложении заключить концессионное соглашение
|
—
|
В течение 10 рабочих дней со дня, когда разместили предложение на сайте для торгов
|
|
Об итогах размещения предложения о заключении концессионного соглашения
|
—
|
В течение 10 рабочих дней со дня, когда истек срок размещения предложения на сайте для торгов
|
|
О результатах конкурса
|
—
|
В течение 10 рабочих дней со дня, когда подписали протокол о результатах проведения конкурса
|
|
Об условиях концессионного соглашения
|
Информацию об инвестициях, сроках создания и (или) реконструкции объекта, способах обеспечения концессионером обязательств по соглашению
|
В течение 10 рабочих дней со дня заключения концессионного соглашения
|
|
Об изменении, прекращении соглашения, вводе объекта в эксплуатацию
|
В том числе условные и безусловные обязательства, которые были скорректированы в результате изменения
|
В течение 10 рабочих дней со дня изменения или прекращения соглашения либо ввода объекта в эксплуатацию
|
|
О предусмотренных в соглашении безусловных и условных обязательствах
|
Положения соглашения, предусматривающие такие обязательства
|
В течение 30 календарных дней со дня заключения концессионного соглашения
|
Предоставляйте субсидии частным партнерам при наличии решения о местном бюджете и муниципального акта
Публичный партнер вправе принимать на себя часть расходов на создание или реконструкцию объекта концессионного соглашения, его эксплуатацию, а также предоставлять концессионеру муниципальные гарантии (ч. 13 ст. 3 Закона № 115-ФЗ). Объем таких расходов, размер муниципальных гарантий, порядок и условия их предоставления частному партнеру должны быть указаны в решении о заключении соглашения, в конкурсной документации, в самом соглашении. Решение о плате концедента может быть принято, если ее установление было одним из критериев отбора при проведении конкурса. Плата концедента вносится в форме субсидии или бюджетных инвестиций (п. 6 ст. 78, п. 5 ст. 79 БК). Субсидии юрлицам предоставляются в случаях и в порядке, предусмотренных решением о бюджете и принимаемыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами органов МСУ (п. 2 ст. 78 БК).
ПРИМЕР 4. Комитет по управлению муниципальным имуществом городского округа заключил с компанией концессионное соглашение в отношении объектов водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод. Компания обязалась за свой счет создать, реконструировать и модернизировать муниципальное имущество. А затем осуществлять холодное водоснабжение и водоотведение с использованием объектов соглашения. Комитет обязался предоставить концессионеру права владения и пользования объектами на срок, предусмотренный в соглашении.
Одним из источников финансирования проекта должны были стать средства местного бюджета. Их объем определялся инвестиционной программой с разбивкой по годам на весь период срока действия концессионного соглашения. При этом само оно не предусматривало порядок предоставления субсидий и бюджетных инвестиций. Не был принят и муниципальный акт, регулирующий порядок предоставления субсидий.
Компания подала иск о взыскании денежных средств с муниципалитета, но проиграла процесс. Суд указал, что предоставление субсидий осуществляется по решению представительного органа муниципального образования о местном бюджете и в соответствии с муниципальным правовым актом местной администрации (подп. 3 п. 2 ст. 78 БК). Следовательно, предоставление субсидии возможно лишь при наличии этих двух правовых актов. Определения условий и сроков предоставления субсидий только в соглашении недостаточно (решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.06.2020 по делу № А27-26932/2019).
